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LE VARIE FASI DELLA CONTRATTAZIONE

IL PRELIMINARE DI PRELIMINARE


Autore: Notaio Margherita Caccetta


Nell’ambito della contrattazione giuridica, le parti sono solite porre in essere un preliminare che “contrattualizzi” quelle che saranno le reali intenzioni dei contraenti da trasporre nel contratto definitivo.

Il contratto preliminare è disciplinato nel nostro ordinamento giuridico dall’articolo 1351 c.c.

Tale articolo, tuttavia, non definisce cosa sia il contratto preliminare ma introduce tale figura negoziale parlando delle sua “forma”.

Infatti il contratto preliminare deve rivestire la stessa forma giuridica del contratto definitivo per la sua validità.


Il contratto preliminare si distingue a sua volta dalla minuta, che è la bozza contrattuale che si scambiano le parti prima di arrivare alla stipula del definitivo.

Con il contratto preliminare, infatti, le parti si obbligano alla stipula di un successivo contratto, definitivo, di cui il primo deve già prevedere il contenuto essenziale e deve rivestire, come prima detto, la stessa forma del contratto definitivo.

In caso di inadempimento di una delle parti, la quale si rifiuti di stipulare nei termini convenuti il definitivo, l’altra parte potrà rivolgersi al Tribunale per chiedere l’esecuzione in forma specifica del contratto di compravendita, in base all’art. 2932 del codice civile; potrà, cioè, chiedere al giudice, che ne accerterà i presupposti, di emanare una sentenza che produca gli stessi effetti del contratto non concluso e che andrà debitamente trascritta nei Registri immobiliari.


Recentemente si è diffusa la prassi di "scomporre" in varie fasi la fase preparatoria, che porta alla conclusione del contratto definitivo; per tale motivo si è diffusa la figura del preliminare di preliminare.

Tale figura contrattuale trova la sua “causa” nella tripartizione delle varie fasi contrattuali: infatti, molto spesso capita che le parti vogliano “bloccare” in qualche modo l’immobile, definendo un primo contenuto contrattuale, rinviando tuttavia la redazione del preliminare vero e proprio ad un momento successivo; ciò in quanto può esservi l’esigenza di assumere ulteriori informazioni quali, ad esempio, quelle inerenti la regolarità urbanistica dell’immobile o avere maggiori certezze sulla trasparenza dell’affare.


Si parla, a tal proposito, di “tripartizione” delle fasi contrattuali, la prima delle quali è preliminare al contratto preliminare, seguita da quest’ultimo e dal contratto definitivo.

La validità di questo schema negoziale è stata molto dibattuta e controversa in giurisprudenza ed in dottrina.

Nel nostro ordinamento vige infatti il principio di economicità dei negozi giuridici e di meritevolezza degli interessi perseguiti. Partendo dunque da questi due principi cardini del nostro ordinamento, la giurisprudenza ha sempre ritenuto invalido il preliminare di preliminare, in quanto ad essi non rispondente.

Infatti la Suprema Corte, si è pronunciata esaminando tutti i precedenti giurisprudenziali e dottrinali del passato, i quali avevano ritenuto nullo il cd. “preliminare di preliminare”, perché, da un punto di vista giuridico, privo di causa e, dal punto di vista pratico, un’inutile duplicazione del preliminare.

Ex multis si cita la storica sentenza n. 8038/2009, la quale, appunto statuisce “la nullità del cosiddetto “preliminare di preliminare”, ritenendo che “riconoscere come possibile funzione del primo anche quella di obbligarsi […] ad obbligarsi a ottenere quell’effetto, darebbe luogo a una inconcludente superfetazione, non sorretta da alcun effettivo interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, ben potendo l’impegno essere assunto immediatamente: non ha senso pratico il promettere ora di ancora promettere in seguito qualcosa, anziché prometterlo subito”.


Tuttavia, accanto alle passate posizioni negazionaniste della fattispecie, si affiancavano altre posizioni giurisprudenziali che ammettano la validità del preliminare di preliminare, come ad esempio la sentenza della Cassazione sez. III, n. 10490/2006, in cui la Corte aveva dato rilievo all'interesse concretamente perseguito dalle parti nel singolo caso concreto, ritenendo per causa concreta del contratto lo “scopo pratico del negozio [...] sintesi degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato”.


La questione, più di recente ed a causa della sua dibattuta ammissibilità, è al vaglio della Cassazione a Sezioni Unite che, con la sentenza Corte di Cassazione n. 4628 del 6 marzo 2015 che non trova precedenti giurisprudenziali, ha realizzato uno storico revirement.

Le Sezioni Unite, considerando l’evoluzione della pratica commerciale immobiliare, hanno invertito la rotta fino a quel momento tenuta, affermando il seguente principio di diritto: “In presenza di contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare che sia scandita in due fasi, con la previsione di stipula di un contratto preliminare successiva alla conclusione di un primo accordo, il giudice di merito deve preliminarmente verificare se tale accordo costituisca già esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti ex artt. 1351 e 2932 c.c., ovvero anche soltanto effetti obbligatori ma con esclusione dell'esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento. Riterrà produttivo di effetti l'accordo denominato come preliminare con il quale i contraenti si obblighino alla successiva stipula di un altro contratto preliminare, soltanto qualora emerga la configurabilità dell'interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare. La violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, potrà dar luogo a responsabilità per la mancata conclusione del contratto stipulando, da qualificarsi di natura contrattuale per la rottura del rapporto obbligatorio assunto nella fase precontrattuale”.


Dunque la Corte di Cassazione a Sezione Unite nell'affermare la validità di tale figura contrattuale elaborata nella prassi delle contrattazioni, ne ha tuttavia circoscritto il perimetro applicativo.

Pertanto, per ritenersi valido un preliminare di preliminare è necessario che non costituisca una semplice duplicazione del preliminare vero e proprio ma esprima una volontà negoziale, seria, che necessita di una maggiore puntualizzazione; trattandosi non di un preliminare vero e proprio ma di un’anticipazione dello stesso, in caso d’inadempimento non potrà applicarsi il rimedio dell’esecuzione in forma specifica di cui all’art. 2932 c.c. bensì quello della risoluzione del contratto con obbligo di risarcimento dei danni a carico della parte inadempiente.

La sentenza, inoltre, precisa che non potrà trovare applicazione il rimedio di cui all’articolo 2932 c.c. in quanto il contratto che andrebbe a porre in essere sarebbe un ulteriore contratto ad effetti obbligatorio ed il rimedio giudiziale sopra citato viene utilizzato per porre in essere, in caso di inadempimento di uno dei contraenti, gli effetti reali derivanti dalla stipulazione del contratto obbligatorio.


La Corte dei Cassazione si è nuovamente pronunciata sul punto con la sentenza n.23736/2020, permanendo sul filo della ammissibilità di un preliminare di preliminare statuendo quanto segue: “in presenza di contrattazione preliminare […] che sia scandita in due fasi, con la previsione di stipula di un contratto preliminare successiva alla conclusione di un primo accordo, il giudice di merito deve preliminarmente verificare se tale accordo costituisca già esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti”; (ii) “ove tale verifica dia esito negativo, potrà ritenere produttivo di effetti l’accordo denominato come preliminare con il quale i contraenti si obblighino alla successiva stipula di un altro contratto preliminare qualora emerga la configurabilità dell’interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare”.


Quindi, nella stesura di un preliminare di preliminare occorre far bene emergere la tripartizione della contrattazione di modo che non possa sorgere contestazione giudiziale sul punto e chiarire anche nel corpo del contratto che tale preliminare funge da “prima” stesura non completa di tutti gli elementi che troveranno compiutezza in un secondo accordo negoziale ad effetti obbligatori.


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